Anclaje constitucional de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

Nota: El siguiente tema, fue tratado en la Tesis doctoral, "HACIA UNA CLÁUSULA GENERAL CONTRA LA COMPETENCIA DESLEAL EN ECUADOR", el que por su relevancia y vigencia es reproducido en Antimonopolio.com.

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Anclaje constitucional de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado

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Para un adecuado estudio de la LORCPM, es necesario encuadrar dicha norma en el marco constitucional ecuatoriano, que irradia a todo el ordenamiento jurídico.

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Al respecto, el modelo económico consagrado en la Constitución no se corresponde con el de una economía de corte capitalista, ni tampoco de un sistema de planificación total, por el contrario, la Constitución ecuatoriana consagra, en su artículo 283, un sistema económico social y solidario, que propende a una relación dinámica y equilibrada entre la sociedad, el Estado y el mercado en armonía con la naturaleza.

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El artículo 283 de la Constitución del Ecuador establece:

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«Art. 283.- El sistema económico es social y solidario; reconoce al ser humano como sujeto y fin; propende a una relación dinámica y equilibrada entre sociedad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza; y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir. El sistema económico se integrará por las formas de organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución determine. La economía popular y solidaria se regulará de acuerdo con la ley e incluirá a los sectores cooperativistas,asociativos y comunitarios.»

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Así, el sistema económico, se caracteriza por la participación en la producción de formas cooperadas y solidarias de organización productiva^[1], así como por la concurrencia del sector estatal y del sector privado en la economía^[2].

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En el modelo económico social y solidario adoptado en la Constitución ecuatoriana, el Estado ocupa un rol preponderante, al ser el órgano que establece la política económica nacional con miras de alcanzar los objetivos constitucionalmente fijados en el artículo 284 del texto constitucional, entre los que se encuentran el incentivar la productividad y la competitividad^[3] que no solo se corresponden «a expectativas y necesidades de la unidad de producción en particular, sino de toda la economía y la sociedad en su conjunto»^[4].

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Adicionalmente, le compete al Estado «asegurar» la transparencia y eficiencia en los mercados y «fomentar»la competencia en igualdad de condiciones y oportunidades para los participantes^[5]; dichos principios rigen los objetivos que debe cumplir la política comercial que, entre otros, busca evitar la existencia de prácticas monopólicas y oligopólicas^[6], –particularmente en el sector privado–, y otras que afecten el funcionamiento de los mercados^[7].

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A fin de precautelar la libre competencia en el mercado, la Constitución dispone que el Estado, a través de su facultad punitiva^[8], debe diseñar y establecer mecanismos para la sanción de conductas anticompetitivas como son prácticas monopólicas y oligopólicas, o de abuso deposición de dominio en el mercado y otras prácticas de competencia desleal”^[9].

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Ahora bien, la promoción y protección de un sistema constitucional de libre competencia conlleva implícito el derecho de los individuos al ejercicio de la libertad de empresa para participar en el mercado^[10]. Por lo que la Constitución del Ecuador en su artículo 66.15, reconoce y garantiza el derecho de las personas a desarrollar actividades económicas, con subordinación de los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental.

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En este orden de ideas, a pesar de que el Derecho a la libertad de empresa no está formalmente «expresado» en la Constitución, su anclaje constitucional deviene del derecho de los individuos a realizar actividades económicas, cuyo desarrollo en el marco constitucional ecuatoriano ha sido de carácter jurisprudencial.

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Al respecto, la Corte Constitucional del Ecuador en la sentencia N.° 005-12-SIN-CC^[11], consideró que el derecho de las personas a la libertad de desarrollar actividades económicas es un derecho fundamental que consiste en que las personas pueden «realizar cualquier actividad lícita dentro de los límites y regulaciones que el propio ordenamiento jurídico impone», por lo que la libertad para realizar actividades económicas se constituye en esencia como el derecho los individuos a la libertad de empresa.

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Libertad que, a criterio de la Corte, contiene dos dimensiones: la primera, de carácter objetiva, que podemos resumirla en el legítimo derecho de las personas para acceder al mercado y ejercer la actividad económica; y, la segunda –de carácter subjetiva–consistente en la libertad de decisión que tienen los empresarios para la creación y dirección de la empresa en el mercado, con el fin de alcanzar los objetivos individualmente trazados.

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En tal sentido, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, el legítimo ejercicio de la libertad de empresa se constituye en un «reflejo de la libre competencia» que tiene lugar por la existencia de distintos competidores en el mercado, a quienes la Constitución garantiza su derecho a la igualdad, es decir, se las equipara en un mismo rango ante la ley, con derechos y obligaciones semejantes entre sí para con el Estado”^[12] y que, desde la visión del Derecho mercantil, se expresa en la igualdad formal de los contratantes y la soberanía de la autonomía de la voluntad^[13].

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Por las consideraciones anotadas en el marco constitucional ecuatoriano, la competencia económica de viene justamente de la libertad de las personas^[14]para acceder y competir en el mercado y como expresión de su voluntad, el configurar internamente su empresa a fin de alcanzar sus objetivos individuales, siempre en respeto de los límites fijados en la Constitución y la Ley.

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Ahora bien, uno de los límites al Derecho de libertad de empresa consiste en la obligación de los operadores económicos de respetar las normas de regulación concurrencial y entre ellas aquellas que tienen por objeto el precautelar la libre competencia en los mercados, como es el caso de la LORCPM.

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Por lo que es correcto afirmar que los operadores económicos que participan en el mercado se ven obligados ano incurrir en actos o conductas que puedan falsear o distorsionar el régimen de competencia, constituido como un principio y objetivo del sistema económico y de la política económica^[15].

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De esta forma se conjugan la protección de los intereses particulares de los operadores –presentes o futuros– en acceder y competir en el mercado– y la protección del interés público en mantener un sistema de competencia saneado.

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Finalmente, en el diseño del marco constitucional ecuatoriano no podemos dejar de referirnos a la protección de rango constitucional de los derechos de los consumidores y usuarios en su estrecha relación con el Derecho de libertad de empresa y de la libre competencia de los empresarios, en tanto que los consumidores tienen el derecho de rango constitucional de elegir con libertad entre los bienes y servicios que se ofertan en el mercado.

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En este sentido, el consumidor se convierte en una especie de «árbitro»^[16], que mediante el efectivo ejercicio de su derecho de libre elección premia la eficiencia económica de los participantes en el mercado, en la medida que dicha eficiencia se traduce en mejores precios, calidad, tecnología, garantía, etc^[17], o en ausencia de eficiencia económica lo castiga al no elegir un determinado producto u operador económico.

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Por lo que  la Constitución ecuatoriana eleva la protección del Derecho de consumo a categoría constitucional^[18], con un carácter transversal, en todo el ordenamiento jurídico ecuatoriano^[19], que consagra el derecho de los consumidores y usuarios a disponer de bienes y servicios de óptima calidad, elegirlos con libertad y recibir información precisa y no engañosa sobre su contenido y características^[20].

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Por lo que, la protección delos derechos de consumo, además de constituirse como un límite al ejercicio de libertad de empresa, incorpora a la regulación de defensa de la competencia un bien jurídico protegido desde su órbita de aplicación.

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La relación del Derecho de competencia y el Derecho de consumo tiene su fundamento constitucional en que ambas son normas socio económicas de regulación del mercado y del orden público económico, por lo que, desde el ámbito del Derecho de la competencia, los intereses de los consumidores se integran como valiosos criterios para la configuración de conductas anticompetitivas, su determinación en el caso concreto y posterior sanción^[21].

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En este sentido, se revela como esencial la protección de la libre elección de los consumidores en el marco constitucional, ya que ésta constituye un real parámetro de graduación del efecto distorsionador de las conductas anticompetitivas –como son los actos de abuso de poder de mercado, acuerdos restrictivos de la competencia y la competencia desleal–, que se alejan de la competencia bajo méritos propios o eficiencia y mediante actuaciones contrarias a lo que se espera de los competidores en el mercado pueden limitar el derecho de elección a los consumidores^[22].

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Por lo indicado, la libertad de empresa, la libertad de competencia, la obligación de competir y la protección de derecho de los consumidores no solo son principios constitucionales que deben ser tenidos en cuenta en el desarrollo de normas de regulación concurrencial en el mercado, sino que además deberán ser permanentemente considerados en el desarrollo, interpretación y aplicación delas normas por los  legisladores y por las autoridades administrativas y jurisdiccionales en los casos que correspondan.

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[1] GRIJALVA JIMÉNEZ, A., Constitucionalismo en Ecuador, 1ª edición, Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC), Quito, 2011, p. 36.

[2] Salvando las evidentes e importantes diferencias, la constitución económica española responde a un sistema de economía social de mercado Vid. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., “La constitución económica en el marco de una Constitución Europea”, en VV.AA, Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos Vol. 1, 2005, pp. 995-1012;con relación al ámbito de represión de las conductas anticompetitivas Vid.PALAU RAMIREZ. F., Descuentos promocionales. Un análisis desde el Derecho contra la competencia desleal y la normativa de ordenación del comercio,Marcial Pons, 1998, p. 89.

[3] Artículo 284 de laConstitución de la República del Ecuador: «La política económica tendrá los siguientes objetivos: (…) 2. Incentivar la producción nacional, la productividad y competitividad sistémicas, la acumulación del conocimiento científico y tecnológico, la inserción estratégica en la economía mundial y las actividades productivas complementarias en la integración regional…»

[4] GRIJALVA JIMÉNEZ, A.,“Constitucionalismo en Ecuador…”, op. cit. p. 37.

[5] Art. 336 de la Constitución de la República del Ecuador.

[6] FERNÁNDEZ-NÓVOA RODRÍGUEZ,C. Homenaxe da Facultade de Dereito ó autor Dr. Carlos Fernández-Nóvoa, Universidade de Santiago de Compostela, 1989, p. 29:

«Respecto de la participación del Estado en la economía social: Así que la empresa concebida en los términos antes expuestos puede nacer y vivir en un sistema económico de libre competencia. Esto es un sistema en el que todos los empresarios (al Igual que los restantes sujetos)determinan libremente sus planes económicos, los cuales se coordinan en el mercado mediante el mecanismo de formación de precios. Pero este sistema no debe entenderse en el sentido clásico de economía del Laissez faire, en la que el mantenimiento de la libre competencia se encomienda a los propios competidores, sin que el Estado intervenga en el económico. Antes bien, debe entenderse en el sentido de una ordena economía de mercado en la que el Estado asegura, a través de las instituciones correspondientes, el juego constante del principio de la libre manteniendo limpio el mercado de formaciones monopolísticas.»

[7] Art. 304 de la Constitución de la República del Ecuador.

[8] Art. 335 de la Constitución de la República del Ecuador.

[9] Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia No. 3-19-IN/21, dictada dentro del caso No.3-19-IN, manifestó:

«El artículo 335 de la Constitución señala, además, que el Estado deberá generar mecanismos idóneos para sancionarlas prácticas de monopolio y oligopolio privado, el abuso de posición de dominio y otras conductas de competencia desleal. Dado que los principales objetivos del Derecho de competencia son proteger al sistema social del mercado,asegurar la libre competencia, garantizar intercambios económicos justos y precautelar los intereses de los consumidores, de ser el caso, corresponde al Estado –a través del legislativo— estructurar una eficiente institucionalidad que cuide, precautele y promueva la competencia y fomente la eficiencia económica del mercado…»

[10]BERCOVITZ,A., “Constitución, empresa y libertad de competencia” en VV. AA Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad, GARCÍA-CRUCES J., (dir.),Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, versión online p. 1:

«La libertad de empresa en el marco de una economía de mercado significa la existencia de un mercado de libre competencia que se integra por las ofertas de quienes participan en la actividad económica, ofreciendo sus bienes o servicios y compitiendo por tanto para la captación de la clientela. (…) Ello significa que a los efectos de considerar el principio de libertad de empresa, la empresa debe entenderse como equivalente a operador económico u operador de mercado,que es el que participa en el mercado ofreciendo bienes o servicios, aunque carezca de una infraestructura organizada para su actividad en el mercado.

La libertad de empresa implica, pues, la libertad de los ciudadanos para constituirse en empresarios, esto es, para participar en el mercado ofreciendo bienes o servicios, y también supone la libertad de dirigir con arreglo a los propios criterios la organización y actividad de la empresa y por supuesto, también la libertad de extinguirla.»

[11] Sentencia dictada por la Corte Constitucional N.° 005-12-SIN-CC, dentro del caso N.° 0017-10-IN, https://portal.corteconstitucional.gob.ec/FichaRelatoria.aspx?numdocumento=005-12-SIN-CC (consultada por última vez el 8 de junio de 2022)

[12] Sentencia dictada por la Corte Constitucional N.° 171-14-SEP-CC, dentro del caso N.° 0884-12-EP. https://portal.corteconstitucional.gob.ec/FichaRelatoria.aspx?numdocumento=171-14-SEP-CC https://portal.corteconstitucional.gob.ec/FichaRelatoria.aspx?numdocumento=005-12-SIN-CC (consultadapor última vez el 8 de junio de 2022).

[13] MASSAGUERFUENTES, J., “Aproximación sistemática…”, op. cit. p. 255.

[14] En relación con el derecho español. Ibid. p. 247.

[15] Desde la perspectiva del derecho español Vid. MASSAGUER FUENTES, J. “Comentario a la Ley de Competencia Desleal…”, op. cit. p. 117:

«El cumplimiento de estas funciones económicas, políticas y sociales exige de los agentes económicos que no vulneren la dimensión ordenadora y organizadora de la competencia económica, que no destruyan ni desvirtúen sus presupuestos ni pongan en peligro su operatividad como principio de organización del sistema económico. De este modo, lo que es un principio político-institucional se convierte también en un principio normativo y, en particular, en el principio que ordena la conducta de todos los que acceden al mercado para intervenir económicamente en el intercambio de bienes y servicios. Bajo este aspecto, la competencia económica exige de ellos que concurran en el mercado de forma independiente y exclusivamente armados con su propia eficiencia y, por tanto, que respeten el contenido mínimo de la libertad de empresa; dicho con otras palabras, que omitan las conductas que,limitando o perjudicando la libertad de iniciativa económica de los terceros(incluida la libertad de decisión de los consumidores), desactiven, restrinjano falseen la competencia económica como principio organizador de los procesos y relaciones económicas, lesionando o amenazando sea la estructura competitiva del mercado (la competencia como estado), sea el modus operandi institucionalmente típico de sus partícipes (la competencia como proceso).»

[16] Con relación a la importadel rol consumidor en el mercado, en la constitución española: Vid. GARCÍA-CRUCES, J., “Finalidad y ámbito de aplicación de laLey de Competencia Desleal. La cláusula general de deslealtad competitiva”, Tratadode Derecho de la Competencia y de la Publicidad, GARCÍA-CRUCES J., (dir.),Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, versión online p. 3/79:

«Parece preferible incardinar --como así se deriva de nuestro texto constitucional (cfr. art.51)-- estas reglas protectoras en el propio mercado y, por tanto, valorar jurídicamente la función esencial que, conforme a las reglas del libre juego dela competencia, viene atribuida al consumidor. Esto es, con este conjunto de normas se ha de respetar y potenciar el carácter esencial que tiene el papel económico que desempeña el consumidor, en cuanto que éste no es más (ni menos)que el árbitro en las relaciones de mercado. Por tanto, las normas a cuyo través pueda actuarse esa protección a favor de los consumidores han de perseguir, con carácter principal, el restablecimiento de las condiciones necesarias y la remoción de los obstáculos para permitir a ese consumidor desarrollar la función arbitral que con carácter esencial corresponde a tales sujetos.»

[17] Desde la perspectiva del derecho español Vid. MASSAGUER FUENTES, J. “Comentario a la Ley de Competencia Desleal…”, op. cit., pp. 114, 115:

«El interés de los consumidores considerado por el Derecho contra la competencia desleal es el que típicamente tienen como partícipes del mercado, como sujetos activos de un sistema económico regido por la competencia económica: orientación de la oferta según la demanda, mayor variedad y calidad de las prestaciones, menores precios y mejores condiciones de contratación..., y como presupuestos de todo ello: atomismo empresarial,inexistencia de barreras de entrada al mercado, transparencia de mercado, competencia por eficiencia, omisión de estrategias y prácticas concurrenciales que falseenla toma de decisiones... La inserción de los intereses generales del consumo en el sistema positivo de protección contra competencia desleal simplemente introduce una perspectiva o lectura particularizada de la tutela institucional del orden concurrencial. No introduce por ello unas exigencias específicas distintas de las que en este contexto presenta el interés público y el de los competidores; como éstos, los intereses generales del consumo sólo reclaman ala represión de la competencia desleal la salvaguardia de un orden concurrencial libre y no falseado. No puede, sin embargo, descartarse de plano un eventual conflicto entre una y otra lectura de esta única finalidad de la prohibición de la competencia desleal, un enjuiciamiento dispar de una misma conducta considerada desde un punto de vista u otro. Con todo, esta situación será, en buena parte de los casos, resultado de la formación evolutiva del sistema de competencia desleal. Las actuaciones anteriormente valoradas según un modelo profesional se someten ahora a una valoración institucional, con la consecuencia de que lo que antes era incompatible con las buenas costumbres y usos profesionales deja de ser ilícito cuando se revela favorable a los intereses generales del consumo o al interés público, como puede suceder adex. con la publicidad comparativa.»

[18] CAMPAÑA TERÁN, P., “La defensa del consumidor en el Ecuador… “, op. cit., p. 32.

[19] Similar a lo que ocurre en la legislación española Vid. MASSAGUER FUENTES, J., “Aproximación sistemática…”, op. cit., p. 256.

[20] Artículos 52-55 de la Constitución de la República del Ecuador.

[21] MASSAGUER FUENTES, J.,“Aproximación sistemática…”, op. cit., p. 257.

[22] BERCOVITZ, RODRÍGUEZ-CANO,A., “Constitución, empresa y libertad de…”, op. cit, versión digital, pp. 7, 8:

«Es bien conocido, además,que para que funcione el sistema competitivo, en que consiste la economía de mercado, no basta con que compitan los operadores de mercado, sino que es necesario evitar que estos actúen de manera incorrecta en el mercado, realizando publicidad engañosa, puesto que las prácticas incorrectas ponen en situación desventaja, conseguida ilegalmente, a los empresarios que las practican. Si no se establecen los medios para evitar esa actuación poco correcta, el resultado sería que quienes actuaban incorrectamente atraerían una parte sustancial de la clientela, como consecuencia de la actuación incorrecta, y ello significaría subvertir el orden económico constitucional.

En este planteamiento basado en la necesidad de preservar la libre competencia y, por tanto, la economía de mercado, hay que tener muy presentes los intereses que tienen legítimamente los consumidores, por cuanto constituyen la clientela por la que compiten los empresarios. Así resulta, que los consumidores tienen que jugar un papel fundamental en el ámbito del mercado. La debilidad en la posición negocial de los consumidores.»

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